泰安市泰山公证处 王大庆
随着城镇化的发展，现在农村越来越多的人到城市就业，很多人在城里有了稳定的工作，并且购买了住房，于是便想将自己农村的住房连同宅基地一并转让出去，而买家大多是一些买不起城市高价房的城市居民。这类交易在城乡结合部或者已经属于城市规划范围的“城中村”非常普遍，且来公证处申办公证的人也不在少数，而公证处均以《土地管理法》第62条第一款“农村村民一个只能拥有一处宅基地”及63条第1款“农民集体所有的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”之规定婉拒了当事人的申请，然而，在本处进行讨论时，就此项公证能否受理即产生了两种不同的意见：一种意见认为，农村宅基地分配具有很强的社会保障性质，其保障对象只能是特定的农民，如果允许城市居民购买农村房产和宅基地，而农民转让房产和宅基地后再申请宅基地又不能获得批准，将会破坏“一户一宅”制度，使农民丧失基本的生活资料和社会保障，危及农民的基本生存权，因此第62条的逻辑推理结果应是宅基地不允许转让。而对于第63条，有人认为，规定农村集体土地使用权不得出让、转让或者出租，当然应当包括宅基地使用权在内。而第二种意见认为：《土地管理法》第62条的本意并非限制宅基地流转，更无禁止向城镇居民转让的意思。而且，本村村民以及与外村村民之间的宅基地转让仍然是被允许的。该条本意主要是对宅基地初次分配的数量控制，如果允许村民出卖、出租宅基地后再申请宅基地，则宅基地初次分配的数量控制就失去作用。所以，“一户一宅”逻辑分析结果应是一户不得通过初次分配取得两处以上的宅基地，而非强制性要求一户取得一处宅基地后必须永远保留，不得流转。对于第63条，也不能作为限制宅基地转让的依据。该条只是关于集体土地使用权出让、转让或者出租后用于非农业建设的禁止性规定，其目的是为了加强土地的用途管制，限制农用地转为建设用地。而宅基地本身已为建设用地，转让后并不存在将农用地转为建设用地的问题，因此该条规定也不能成为限制宅基地转让的依据。笔者更倾向于第二种意见，原因有以下几个方面：
一、物权法立法前，法律或者行政法规一直没有关于农村宅基地转让的相关规定，而在立法和司法实践中，对这一问题又一直存在争议，所以这一问题人们希望在制定《物权法》时能够加以解决。《物权法》草案第六次审议稿曾规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将合法建造的住宅转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住宅转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”对这一内容，许多学者表示反对。最终通过的《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”妥协之下作出的这一规定看似回避了宅基地能否自由流转的问题，但实际上是禁止的观点占了上风，因为该条规定在回避这一问题的同时，又作出“授权性”安排，即处理此类问题可“适用土地管理法和国家有关规定。”而在当时,《土地管理法》对此问题并无明确规定，在此之后，立法机构虽就该法的修改进行过多次讨论，但就这一问题始终难以达成共识。而对于什么叫“国家有关规定”，并无立法性解释和界定。但是显然，在制定《物权法》时，立法者是将国务院及其直属机构的决定和通知视为“国家规定”的。全国人大法律委员会对于《物权法》有关宅基地转让规定的解释是：“我国地少人多，应当实行最严格的土地管理制度。目前，我国农村社会保障体系尚未建立，农民一户只有一处宅基地，这一点与城市居民是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。为了维护现行法律和现阶段国家关于宅基地的政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，将第六次审议稿进行了修改。”将宅基地流转上升到“基本生存条件，影响社会稳定”的高度，限制流转也就成了必然的选择。而将“国家规定”和《土地管理法》并例，同时作为适用依据，则是有意将国务院及其部委的决定和通知等政策性规定与法律置于同等地位，并为其适用创造条件。因为早在《物权法》制定之前的1999年，国务院办公厅就曾发出《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，要求：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2004年，国务院发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》，该《决定》第10部分规定：“加强农村宅基地管理、禁止城镇居民在农村购置宅基地。”此外，国务院其他部委，比如国土资源部等，也出台过类似规定。将以上国务院及其部委的决定、通知视为“国家规定”，反映出立法机构和行政机关在宅基地流转的价值取向上是一致的，那就是以堵为主。
但是，既然《物权法》将宅基地使用权视为物权，那么根据“物权法定”的原则，关于该权利的取得、行使和转让也理应由法律加以规定，而国务院及其部委的决定、通知等，按照《立法法》的规定并非“法律”，甚至也不是“行政法规”，因此不能将其作为物权变动的依据。然而《物权法》第153条规定的“模糊”处理方法，事实上赋予了国务院及其部委决定、通知以“法”的地位，这在立法原则上显然有失妥当。
二、正是由于在农村宅基地转让问题上一方面立法者采用了模糊处理的方法，但同时又赋予行政机关的规定以法律效力，所以不仅使学术界长期争论不休，在实务领域在适用法律时也引起了混乱。比如对于城市居民购买农村宅基地和房屋合同的效力问题，在司法领域就一直存在争议，同样类型的案例不同法院，甚至同一法院在不同时期，判决结果都有所有同。对此问题最高人民法院至今也未出台统一的司法解释。但自从《物权法》将“国家有关规定”作为宅基地使用权设立、变更、消灭的依据后，法院的判决似乎也趋于统一，均以买卖行为违反国家有关规定为由，认为城镇居民购买农村宅基地和房屋合同无效，只是对合同无效后的处理，各地法院有所不同。
但是我们知道，按照《合同法》第52条的规定，认定合同效力只能以法律和行政法规为依据。2009年最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释㈡》第14条规定：“合同法第五十二条第㈤项规定的 “强制性规定”，是指效力性强制性规定。”可见，最高人民法院对于合同效力标准有从严的趋势，明确要求不得以非法律、行政法规规定作为认定合同效力的依据，即便是法律、行政法规的强制性规定，如果是非效力性规定，也不能以此为依据认定合同无效。然而对于农村宅基地和房屋买卖，各级法院却反其道而行之，居然以既非法律也非行政法规的国务院部门文件作为认定合同效力的依据，如此适用法律显然有违合同法保护交易的立法本意，是对法律关于合同效力认定原则的公然违背。
三、有些人总是担心，一旦允许城市居民到农村购买宅基地和房屋，农民受到利益驱使，一旦卖掉土地和房屋会居无定所，影响社会稳定。笔者认为这样的担心纯属是多余的。如果真的存在一个自由的农村土地交易市场，农民就真的会随意处置自己的土地和房产吗？比如当一个城市居民手拿可观的货币出现在一个农民面前，这个农民一时心动就会卖出他的土地和房产？从而让自己成为一个居无定所的人？清华大学韩世远教授曾说过:“农民是‘弱者’，但并非‘弱智’，农民自有农民的智慧，立法者不必杞人忧天。如果为了保护农民的利益，真正的症结不在于防范城市居民对于集体土地的‘侵入’，而在于防范国家行政机构对于集体土地的‘侵入’和肆意剥夺，后者才是真正的农民利益的威胁者。”的确如此，现在农村真正有转让土地和房产要求的，主要是那些已经有稳定的非农工作和收入，并且在城镇已经站稳脚跟的农民。在没有对自己未来的生活加以合理安排，没有一个可靠的居住和生活保障时，没有哪个农民会随随便便卖掉自己的房子。如果真的允许农民自由流转土地和房产，至少他们还有讨价还价的权利，从而可以选择一个出价更高的买家，而不会象现在这样，政府征地拆房，说补偿多少就是多少。如果一个城市居民肯出价10万元购买农民的房产，他怎么可能让政府区区几千元就扒了他的房子？至于说影响社会稳定，这么多年，全国各地城市居民到农村买房的并不少见，虽也有因合同效力和履行发生纠纷的，但还很少听说因此发生流血冲突的。相反，因政府强征农民土地，引发了多少暴力和群体事件？
通过以上分析可以看出，禁止城市居民到农村购买宅基地和房屋，既无法律依据也无道义支撑。虽然，在废除这些规定之前行政机关仍可根据这些规定通过审批和登记环节对这种交易行为加以限制，然而司法机关在处理此类纠纷时，对合同效力的认定则应当慎重，不应轻率认定无效。但介于目前法院的大多判决倾向于认定无效，所以建议公证处在受理该项公证业务时还是慎重为之。