公证保全的破冰之旅
------评析一起刑事执行案件物证保全
泰安市岱宗公证处 冯潇
保全证据公证和刑事案件执行的完美结合，多面公证员与古董珍玩的缘分碰撞，开创了公证行业又一先河。2011年，泰安市岱宗公证处与法院强强联手，完成了对一起刑事案件涉案物品的执行工作。公证处充分利用自己的中立地位和丰富实践经验，化解了被执行人的疑心，避免了申请人的损失，帮助法院破解了执行中的难题。
古董，刑事案件，被执行人正在服刑，执行法官顾虑重重，这就是摆在公证人员的道道难题，怎么办？当古董遇上考古爱好者，恰好这位爱好者还是一名经验丰富的公证员，如此的锦上添花在这一公证案例中得到了完美的诠释。细细品味这一办案过程，既有公证理论的灵活运用，也有对古董的鉴别定名，仿佛进入了一个新的公证天堂。
这起保全证据公证的特殊性表现在以下几个方面：（1）保全物品特殊，古董珍玩对于大多数公证员来说都是新奇陌生的天地，其价值难估计，物品易破碎，如何执行保全？既让执行法官百感交集，又使公证处内部观点对立交织；（2）保全领域填补空白，深入到刑事案件执行阶段，公证员没有经验可寻,摸着石头过河；（3）申请主体难以确定，究竟谁是公证利害关系人让公证员展开法理的思辨；（4）保全过程纷繁复杂，充分利用新的电子设备，多部门合作破解执行难题。
一、公证是否可以涉足刑事司法执行领域
虽然民事执行领域早已被公证“攻克”，但是“名不正，言不顺”的尴尬依然存在，公证涉足刑事执行领域，法律更是没有明确的规定。在这一背景下，公证处进行了深入的法理分析，认为法院刑事执行实际是一种司法行政权，可以接受社会的监督，公证权监督刑事执行权没有法理障碍。
司法执行权，除了法理上存在人大和检察权的监督外，实际运行中并无任何外部监督，因而来自社会的种种非议也颇多。长期以来“执行难”问题始终困扰着人民法院，群众意见大，社会关注度高，并引起党中央的高度关注。破解执行难问题已上升到“讲政治”、“ 讲党性”的高度。
来源于传统司法向现代司法演进的公证制度，提供的是一种合法性和真实性服务，是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法”。公证是中立的证明机构，是“看得见的正义”，是来自社会有力的证明之声。让执行权力在社会监督的阳光下运行，是化解诉讼双方积怨的有效手段。
就本案而言，执行权自觉接受社会监督是公证进入刑事执行领域的先决条件。公证机构对法院提交的司法执行文件仅仅的是形式审查，并不涉及对审判权的干涉。“一切权力皆需监督”是法理基本原则。法院执行权从理论上讲，并不是司法审判权，而是司法行政权。公证监督司法行政执行，法理上无理论限制。在法院执行受到社会各种非议的时代背景下，公证的介入可谓是让法院执行“暴露”在公正的阳光之下，不仅消除了被执行人员的疑虑，也为执行正义配备了“跟踪器”。本案中，法院主动联系公证处，让公证介入到他们的刑事执行工作领域，用权力监督权力，这是我国司法文明、公正的又一进步，在中国法律制度史上将会留下光彩的篇章，可喜可贺。
二、此公证是现场监督还是保全证据
本案中，法院的难题就是涉案物品特殊，古董存放在被执行人家中随时有被毁损转移的风险,希望借助公证处的力量对现有的古董进行清点和封存，交由受害方保存。公证事项的选择又凸显了办案公证员扎实的功底和丰富的经验，选择保全证据而不是现场监督，达到了申请人和法院的目的，让古董在执行后能够得到妥善的保管。
公证处选择办理保全证据而不是现场监督，主要原因在于：现场监督是监督申请人是否按照预先设定的规则和程序进行某项活动，重在监督活动程序的真实、有效。保全证据是将日后可能灭失的证据以最佳方式固定下来，重在固定证据状态。就本案而言，公证处的主要工作就是清点物品、封存执行物品，并不是对法院执行工作过程是否有效进行监督，选择保全证据最为恰当。
三、申请人是否适格
公证申请人的要求就是与公证事项有利害关系，在本案例中对于申请人的选择也是公证员经过斟酌后确定的。本案的当事人有法院、申请执行人、被执行人三方，谁作为公证申请人最为恰当是摆在公证员面前的一个新问题。本案最终选取了申请执行人某企业作为公证的申请人，其理由是涉案物品的存毁、偷换、转移与该企业有直接的利害关系，不及时保全会导致申请人的损失无法弥补。
法院在实际执行工作中有诸多难言之苦，申请人不理解，被执行人不配合，往往使工作陷入困境。法院主动在敏感案件的执行中引入公证监督，既是主动接受社会监督，也向社会展示良好的执行作风。
申请执行人为保障自身的利益，“先下手为强”的思想可以避免造成更大的损失。被执行人及其亲属在执行涉案身财产的过程中，难免会对法院产生不信任，对财产的清点及保存尤其关心，此时引入第四方的公证机构代为完成这一任务，利用公证的中立地位和法律赋予的证明权利，是对被执行人最有利的保护。本人认为：在今后类似的执行公证保全，申请人的构成可以扩大到法院、被执行人及其亲属。因为从法理上讲他们与执行标的均有利害关系。
四、办证过程是否妥当
公证员充分运用了新的三Ｄ摄像设备对证据的现状进行固定。同时，公证员还将自己的业余爱好与实际工作结合起来，在办证的过程中利用丰富历史知识，对现场古董名称进行了确定。本案中，公证员通过摄像技术对办证过程进行了全程记录并对每一件古董进行了立体拍摄，有效的防止了掉包行为的出现。
鉴于保全物品的特殊性，即使是作为古董爱好者的公证员也不可能完全识别。因此，公证员先将保全物品摄像固定，后再查阅资料，确定古董的正确名称。就本案例来说，具体方法是：（1）对古董进行整体拍照，以固定古董原始状态证据；（2）将所有古董进行编号，号码贴于古董表面；（3）对每件古董进行逐一拍照，固定证据细节；（4）监督古董及时装箱、封存、异地交接，要求包装箱内置泡沫防震垫，防止运输破损。
五、公证书的证词是否恰当
公证书的格式分为定式公证书和要素式公证书，就本案来说，保全证据公证适用的是要素式公证书。一般保全证据公证的办理目的是作为日后解决纠纷时使用，也就是有一部分公证书将作为证据呈现在法庭之上。因此，矛盾的对抗性要求保全证据公证办证思路缜密，公证书制作严谨。
本案公证书制作凝聚了公证员的颇多智慧，力求做到对办证法律依据和事实依据言之凿凿，对办证过程描述原原本本，对取得的证据详细列明，文字简练而准确。公证书首先说明：“申请人的公证申请得到了XX人民法院的批准。”这解决的是公证权监督司法执行权的依据，即人民法院的自觉接受；其次，公证书“说明本次执行已征求被执行人赵X同意，执行标的以XX市公安局XX分局现场拍照证据为准。华X同意协助执行。”司法执行是国家强制力的体现，本不需征求被执行人的意见，本案执行充分征求被告及其家属的意见，目的是慎重处理司法实践中出现的特殊疑难案例，最后达到和谐执行的终局目的，体现了司法为民的党性原则。
本公证书正文的第二段言简意赅，对我们今后办理类似的案件具有深远的借鉴意义。在办理与法院执行有关的现场监督公证、保全证据公证或者其它公证事项时，办理公证的依据和合法性需要我们尤其要重视，对司法执行进行公证，是否征得法院同意，要在公证书中加以说明。本人认为：相关的司法裁决文件复印件可以作为附件放于公证书中。
本公证还有一个特点是，一个公证事项、一个公证申请事实上是公证员在两个不同的地方分别取证，一是在被执行人家中对其家中的涉案物品保全，一是在XX法院对相关已经封存的涉案物品进行转交。这对一事一证原则进行了新的诠释，简约而不简单，节约了当事人的办证成本，体现了公证经济的原则。
如果说公证书还有不完美之处吧，就是本次证据保全分为两次取证，虽然在公证书的后半部分说明了再次取证的过程，但是对本案不甚了解的人会在阅读公证书时会造成一定的困惑。因此，个人建议应该在正文的首段对此有个清楚交代，让读者对办证过程有一个全面的了解。毕竟一份优秀的有行业指导意义的公证书应公开并面向社会，由社会来阅读鉴赏，而不仅仅是给经办法官阅读评判。
结语：如今，公证工作面对前所未有的机遇和挑战，新的公证领域，新的公证事项需要的是新的工作思路，新的工作方法，新的工作设备。无限风光在险峰，这起刑事案件执行的公证工作为今后的工作开拓了新的天空，也告诉我们在公证的道路上，迷人的风景和需要破冰的禁地还有很多。
附件：一、《公证书》
公 证 书
（XX）XX证民字第XX号
申请人：XX公司，住所地XX。营业执照注册号XX。
法定代表人：XX，职务：董事长。
委托代理人：XX，男，XX年XX月XX日出生，住址XX，公民身份号码XXXX。
公证事项：保全证据
申请人XX公司因原职工赵X挪用公款职务侵占案，需向XX人民法院申请保全赵X挪用公款所购买的古董、字画。为预防纠纷，特委托代理人XX于XX年XX月XX日来到我处，申请保全证据公证。申请人的公证申请得到了XX人民法院的批准。
根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员及公证人员XX与XX人民法院执行员XX、XX、申请人的代理人XX于X于XX年XX月XX日晚来到XX市XX区XX号楼XX单元XX室赵X家。XX人民法院执行员XX向赵X妻子华X宣读了《执行裁定书》，并说明本次执行已征求被执行人赵X同意，执行标的以XX市公安局XX分局现场拍照证据为准。华X同意协助执行。公证员与XX人民法院执行员对赵X家中，赵X妻子华X指认的与本案有关的古董进行了现场拍照、编号、封存。XX人民法院执行员对封存物品进行了登记，书记员XX制作《查封、扣押财产清单》一份共计五页（内容见附件1）。公证员对登记名单进行了核对，并制作《物品登记核对清单》一份共计八页（内容见附件2）。XX人民法院执行员对封存物品包装箱进行了密封。保全物品存放于XX公司。公证人员XX现场拍摄照片一百四十四张（内容见附件3），对保全现场进行了录像，刻制光盘三张。其中的两张公证处进行密封后交XX限公司保管。
本公证员及公证人员XX与申请人的代理人XX于XX年XX月XX日来到XX人民法院。XX人民法院执行员XX向公证员出示了执行裁定书，执行标的以XX市公安局XX分局封存转交法院的证据为准。公证人员在XX人民法院刑庭对XX市公安局XX分局封存转交法院的证据--书法（九幅)进行了现场拍照、编号、封存。岱岳区人民法院执行员对封存物品包装箱进行了密封、登记，书记员XX制作《查封、扣押财产清单》一份一页（内容见附件4）。公证员对XX市公安局XX分局封存转交法院的证据进行了核对。保全物品存放于XX公司。公证人员XX现场拍摄照片三十三张（内容见附件5）。
公证人员XX对本保全公证两次工作过程制作了《工作记录》两份各一页（内容见附件6），申请人XX签名予以确认。申请人某公司的法定代理人
兹证明与本公证书相粘连的《查封、扣押财产清单》的复印件、《物品登记核对清单》的复印件及《工作记录》的复印件与原件均相符。原件上在场人的签名均属实。
附件：1、《查封、扣押财产清单》复印件一份计五页。
2、《物品登记核对清单》复印件一份计八页。
3、照片共计一百四十四张。
4、《查封、扣押财产清单》复印件一份计一页。
5、照片共计三十三张。
6、《工作记录》复印件二件各一页。
中华人民共和国XX省XX市XX公证处
公证员 XX
XX年XX月XX日