在开展社区矫正的国家,一般而言,在刑法和刑事诉讼法中均明确规定了社区矫正执行的刑罚种类、刑罚适用和执行制度,以及各种社区矫正措施适用的程序、步骤及刑事执行法律关系主体的权利和义务。2003年我国社区矫正试点开展至今,在制度规范层面,仅有2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》、 2004年5月司法部制定的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》、2005年1月[两院两部]联合发布的《关于扩大社区矫正试点范围的通知》和2009年9月"两院两部"联合发布的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》等文件。地方试点工作中则不统一的建立了规范社区矫正领导体制和工作机制的制度、相关部门之间衔接配合的制度、社区矫正工作基本流程以及部门内部日常管理制度等。
诚然,我国各地多年来这些社区矫正刑罚执行先行先试工作,为社区矫正在中国的建立和发展起到了有益的探索,并为社区矫正的立法化及深入开展积累了一定的经验。但作为刑罚执行的社区矫正工作,一直没有一部整套全面、国内统一依据的社区矫正法,已给我国基层司法行政部门的社区矫正规范化建设和依法执法工作带来了长期的负面影响,特别是一些政法人员编制、基本设施建设和经费保障等日常工作难题,也因此没有形成全国统一法度的标准化建设保障模式。
我国社区矫正法之所以迟迟未予正式立法,原因主要是:其一,国外社区矫正的实际情况并没有统一的说法,能够完整直接拿过来就用的没有。如美国的社区矫正,虽然从有关规定来看,社区矫正是作为一种刑罚,但在实践中则更多的体现为一种非监禁执行方式。社区矫正的性质不仅是非监禁刑的刑罚执行,而且也包括了各种非监禁措施的落实及矫正项目的实施。而英国社区矫正是作为独立的刑种,包含了一系列社区矫正令。日本的社区矫正是作为保安处分,主要是缓刑、假释和假释人员的安置帮教,缓刑、假释期间的监管、矫正与保护活动。其二,受国外立法复杂多样的影响,国内学说纷纭。如"刑事执法活动说","非监禁式的行刑方式和处遇措施说","罪犯处遇新趋势说","行刑、矫正和福利性质说","保安处分及刑事政策说",如此等等。理论研究上的众说纷纭,使得社区矫正的一些基本理论问题未能明晰,立法基础不太牢固。
因此我国在社区矫正的引入中并没有草率先予立法,而是采取"先实践后立法"的方针,根据实践中社区矫正的必要性和可行性来进行立法,这符合马克思主义"理论来自实践"的原理。根据多年来社区矫正在全国试行的具体情况,社区矫正作为管制、缓刑、假释等的执行措施,有效地降低了罪犯的重新犯罪率,帮助罪犯复归社会,营造了和谐的社会氛围。至此,社区矫正作为管制、缓刑、假释执行措施的地位已经可以明确。所以,之前《刑法修正案(八)》将"社区矫正"写入刑法,是符合我国实际情况的,是对社区矫正性质的肯定,将推动社区矫正相关制度如具体项目设置以及社区矫正队伍建设等的配套立法完善。
以社区矫正的内容为例,根据"两院两部"2009年9月联合发布的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》,其中涉及社区矫正内容的规定可以归纳为三方面:第一,对社区服刑人员的教育矫正;第二,对社区服刑人员的监督管理;第三,对社区服刑人员的帮困扶助。以上三方面虽然对社区矫正的内容提出了要求,但仍然是一种抽象的原则性规范,并不能表明社区矫正已经具备了具体明确的内容。因为无论是教育矫正,还是监督管理、帮困扶助都并非社区矫正的"专有性"内容,监禁矫正同样存在教育矫正和帮困扶助的要求,所以从内容上来看,除了执行场所的变更,关键在于内容上如何利用社区的力量。
以如何利用社区力量为基础,对社区矫正的内容可以从两个方面来理解,一为"严",一为"宽"。对于从"宽",从开设学校教育等帮助性项目角度来讲,社区矫正应当是开放的体系,具体的立法完全可以由其他行政法予以补充。但是从"严",因其可能涉及"人身权利"的限制,社区矫正的项目还有待刑事立法的确认。例如,目前司法实践中普遍针对社区服刑人员组织公益劳动,但立法却没有类似的规定,因此劳动如何与矫正相结合,还需要进一步通过立法来明确。总之,将社区矫正写入刑法,确立社区矫正的刑法地位,社区矫正的一系列配套措施才有可能紧锣密鼓地跟上。而刑法的规定,也必然需要配套措施的侭快出台予以配合。所以,继刑法规定社区矫正制度之后,一部系统的《社区矫正法》势必令人引颈期待。