引 言

2020年7月23日，山东省某地司法局安排某市级公证处公证员参加12345热线接听暨“服务民生面对面”现场直播会议。某县村民来电咨询称，老人有一处农村老宅，既无宅基地使用证也无房产证，但有村委证明、四邻签字的院落平面图，还有老宅翻新时建房人的证明。老人想通过遗嘱予以处分并进行公证，但在咨询当地公证处时被告知：村委证明、四邻签字的院落平面图、证言等均非有效的房屋权利凭证，不能办理公证遗嘱。

对此，现场答复的某市处公证员认为：继承法规定公民可以通过遗嘱形式处理个人遗产。公民个人遗产既可以是固定资产，比如房产；也可以是流动资产，比如股票及存款。办理遗嘱公证，处分个人财产应当提供财产权利凭证。但农村宅院的特殊情况恰在于手续可能不齐全，比如没有宅基地使用证或宅基地使用证丢失。在这种情况下，只要房子是遗嘱人的，遗嘱人可以通过自书、代书或公证遗嘱方式进行处理。至于有的公证处不给办理，原因是公证审查过于严格，没有考虑到农村宅院的实际情况。

此答复结果通过网上视频直播后即可在该市整个公证行业引起轩然大波，并遭到行业绝大多数人的非议。事后经该市公证管理部门舆情调研，全市8家公证机构中有7家公证处反对此公证处观点。那么，遗嘱处分农村无证房屋真的不可以公证吗？事实上，否定立场只是基于现行法的文义解释，而从法律的体系解释、目的解释上看，农村无证房屋的遗嘱公证没有任何法理障碍。

一、否定说的法律、政策依据及忧虑

公证的目的在于赋予某种事实、行为或文书公信力，但其并非绝对，在有充分相反证据的情况下，其效力也可以被推翻。基于公证的公信效力，现行法对公证的证明材料作出了严格要求。就房屋的遗嘱处分而言，司法部《遗嘱公证细则》（司法部令第57号）第7条第2项规定，申办遗嘱公证，遗嘱人应当填写公证申请表，并提交“遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明。”

山东省公证协会组织编制的《山东省公证证明材料清单表》（试行）也规定，公证处分财产的遗嘱，应当提交遗嘱所处分的既有财产的权属证明。而集体土地上的房屋所有权证明材料来源于房地产登记部门的《房屋所有权证》《不动产权证》《集体土地使用证》《宅基地使用证》，或者申请人持有的拆迁安置补偿协议、征收补偿协议、回迁协议、租赁合同、借用合同、生效的司法或仲裁裁决书等。

依据《公证法》第31条第6项，“当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的”，公证机构不予办理公证。就此而言，似乎无证房屋无法公证乃当然之理。不惟如此，就农村无证房屋而言，虽然有的房子可能有《宅基地使用证》，但基于历史遗留问题无法办证，或虽有证但遗失未补办，或虽属于老宅但长期以来一直没有统一办证的情形比比皆是。结合《民法典》第209条（原《物权法》第9条）第1款规定，根据物权法定原则，似乎本来就不享有法定所有权，从而当然无法办理遗嘱公证。

否定说还有一种忧虑观点就是：允许农村房产（包括无证房产）办理遗嘱公证，就有可能造成城市居民通过遗嘱方式继承农村房屋，违反了城市居民不得在农村取得宅基地的政策规定，会损害弱势群体农村村民的合法利益，造成新的社会不公平。这也是公证界一个普遍担心的大问题。社会各界也极为关心此问题。

二、肯定说的规范基础

社会生活纷繁复杂，但人类理性有限。法条不仅难以穷尽社会现象，其表达也难免有模糊矛盾之处。于此，作为方法的法律解释学应运而生。法谚有云：“法律未经解释不得适用”，在日本，民法学又称民法解释学。由此可见，仅从文义出发难以管窥法律的真义。认为农村无证房屋遗嘱处分不能公证的立场恰恰犯了基于文义解释就作出判断的错误。而从法律解释学的角度上说，为追求公平、正义，法律适用必须准确地涵摄案件事实，为此，在文义解释之外，体系解释、目的解释、历史解释等不可避免。

就农村无证房屋的所有权而言，虽然《民法典》第209条第1款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，但其但书也明确“法律另有规定的除外”。依据《民法典》第231条，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。可见未经登记的合法房屋享有所有权是没有法律障碍的。再依《民法典》第230条规定，继承取得房屋也不以登记为必要。

而就土地使用权而言，《民法典》规定的主要是建设用地使用权，它的取得、变更和转让是要经过登记的。但农村房屋所在的宅基地使用权，却适用土地管理法等的规定。而依《土地管理法》第62条规定，农民申请住宅用地，由乡（镇）人民政府审批，并未明确其登记事项，也未纳入不动产统一登记的范围。即便是审批时的登记，也服务于政府的管控目的，而不是便利土地使用权的移转。

由此可见，虽然农村房屋与城市房屋、宅基地与建设用地同属不动产，但现行法为其创设了两套不同的登记制度。就城市房屋、国有建设用地而言，由于土地所有权属于国家，因此国家严格规范土地的使用，从而建立起统一、刚性的登记制度。与之不同，宅基地归集体所有，且缺乏财产性，其移转被严格限制在集体经济组织成员之内，是否进行登记并不重要。

据此，我们可以做出判断，《民法典》建构的不动产登记制度主要针对城市房屋和国有建设用地的。因此，我们在判断财产处分效力的时候，一定要区分城市房屋还是农村房屋，否则就会得出似是而非的结论。《民法典》第216条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”这对城市房屋没有问题，但若径自套用在农村房屋上，可能就会导致很荒谬的结论。申言之，对于《民法典》第216条第1款的规定，要进行目的性限缩，使其仅适用于城市房屋。

事实上，即便在城市房屋，完全以不动产登记簿来确定物权归属也难免过于僵化。《民法典》第352条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”本条前半段规定顺应了登记公信力的要求，但后半段则背离了这一原理。道理在于，一些地方政府要求不给入住率低的小区办理房产证，导致业主已入住房屋多年却不是法律上的所有权人，为缓和登记带来的僵化难题，《民法典》特作此例外规定。

因此，农民对自己的老宅享有所有权无疑，且其权利依据也不在于《宅基地使用证》，有村委证明、四邻签字的院落平面图、证言等关联性证据即可证明其所有权，符合《公证法》关于证明材料充分的要求。而《遗嘱公证细则》《山东省公证证明材料清单表》（试行）关于遗嘱公证的证明要求，因没有考虑到农村房屋的特殊性而不合理，对于其适用应基于其低位阶而予以否定。

三、权力部门的明确答复

鉴于城市居民是否能在农村合法取得房产权一直存在争议，政策面也不明确，今年全国人大代表邵志清就此问题提出了《关于完善不动产登记的若干建议》，就城市居民是否能够通过合法手段取得农村房产提出议案。

2020年9月 9 日自然资源部对十三届全国人大三次会议第3226号建议作出答复，明确：“农民的宅基地使用权可以依法由城镇户籍的子女继承并办理不动产登记。根据《继承法》规定，被继承人的房屋作为其遗产由继承人继承，按照房地一体原则，继承人继承取得房屋所有权和宅基地使用权，农村宅基地不能被单独继承。《不动产登记操作规范（试行）》明确规定，非本农村集体经济组织成员（含城镇居民），因继承房屋占用宅基地的，可按相关规定办理确权登记，在不动产登记簿及证书附记栏注记该权利人为本农民集体经济组织原成员住宅的合法继承人。”

该答复明确了如下内容：1.城市居民能够通过合法手段（法定继承、遗嘱继承等）取得农村房产权利。2.对农村房产要注意严格区分房屋所有权和宅基地使用权。农村宅基地使用权不能被单独继承，但可以随着房产继承。3.城市居民能够通过合法手段（法定继承、遗嘱继承等）取得农村房产权利可以办理物权确权登记，但需要特别注明权利来源。

结论：办理公证应当依法，这个法应该是法律、法规（国务院的制定的规章）。《遗嘱公证细则》（部颁规章）、《山东省公证证明材料清单表（试行）》（省级行业标准）均不属于上述范围，仅是办理公证时的操作标准，并不属于判断公证行为对错的法律标准。权利证书（动产及不动产）只是公民个人财产权利的书面凭证，这个凭证丢失或暂时没有办理均不能否定公民个人合法财产权利的实际存在。公民订立遗嘱处分权利凭证不全的农村合法房产是一种意思表示行为，民法典第143条规定民事法律行为有效应具备下列条件：“1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”公民订立遗嘱处分权利凭证不全的农村合法房产不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，是有效的民事法律行为。