泰安市人民政府

行 政 复 议 决 定 书

泰政复决字〔2020〕299号

申请人：泰安市某水厂

被申请人：泰安市市场监督管理局。

住所地：泰安市泰山区东岳大街439号。

法定代表人：张京洲，局长。  

申请人不服被申请人对其作出的行政处罚决定，于2020年12月7日向本机关申请行政复议。本机关当日依法予以受理。被申请人在法定期间向本机关提出了行政复议书面答复并提交了相关材料。因案件审理需要，本机关依法将行政复议决定延期30日作出。现已复议终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的鲁泰市监罚字[2020]164号《行政处罚决定书》（以下简称《164号行政处罚决定书》）。

申请人称：一、第一次检验程序违法。2020年7月31日，山东省产品质量检验研究院对申请人进行抽样，属于违规重复抽样，没有任何委托文件，更没有实施购买，抽样现场由1人实施，文件为1人签署，程序严重违法。二、第二次实施复检程序违法。复检自开始到结束，申请人没有依法享有复检机构的知情权，更没有进行检材确认，申请人直接进行交款收鉴定结论，复检单位完全剥夺了申请人的程序权利。三、鉴定依据违法。初检复检适用检验依据不一致，违反《复检机构实施复检，应当使用与初检机构一致的检验方法》特别规定，因依据不一致，不可能进行比对，既违背常理也违反法律规定，鉴定结论无效。四、采用鉴定意见违法。被申请人采用鉴定意见进行行政处罚，首先应当告知申请人程序权利，该鉴定结论应当接受申请人的异议及辩解。五、申请人自行检验应当给予肯定。申请人自行检验合格，委托鉴定合格。复检单位对相同检材作出不合格认定，不符合常理。六、申请人基本权益应受到尊重。申请人属于小微企业，依法经营照章纳税，对申请人产品的否定就是对申请人企业生命的冲击，企业与企业人应当有尊严的持续生存。

被申请人答复称：一、关于申请人称第一次检验程序违法的问题。按照《食品安全抽样检验管理办法》第八条“……县级以上地方市场监督管理部门应当根据上级市场监督管理部门制定的抽样检验年度计划并结合实际情况，制定本行政区域的食品安全抽样检验工作方案。市场监督管理部门可以根据工作需要不定期开展食品安全抽样检验工作。”按照国家市场监督管理总局2020年全国食品安全抽检计划，山东省市场监督管理局委托山东省产品质量监督检验院按照有关法律规定，承担泰安市相关食品的抽样和检验工作，抽样单位工作人员依法依规对申请人生产的包装饮用水进行了抽样并购买了样品，申请人开具了收款收据，抽样工作为2人实施，抽样文件也是2人签字，不存在抽样现场由1人实施，文件为1人签署的情况，在抽样现场申请人对抽样程序、过程、封样状态及上述内容无异议，并在食品安全抽样检验抽样单上签字盖章。《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条第一款规定：在食品安全监督抽检工作中，食品生产经营者可以对其生产经营食品的抽样过程、样品真实性、检验方法、标准适用等事项依法提出异议处理申请。第二款规定：对抽样过程有异议的，申请人应当在抽样完成后7个工作日内，向实施监督抽检的市场监督管理部门提出书面申请，并提交相关证明材料。但申请人并未在抽样完成后7个工作日内提出异议。据此，第一次检验程序合法有效。二、关于申请人提出的第二次复检程序违法的问题。申请人2020年8月31日在收到国家食品安全抽样检验结果通知书（鲁泰市监食检通字〔2020〕6号）、检验报告（报告编号：CF0108054-2020）后，本局书面告知了申请人如对检验结论有异议，可在收到通知书后七个工作日内向山东省市场监督管理局提出书面异议申请。申请人于2020年9月10日提出复检，山东省市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第八十八条和《食品安全抽样检验管理办法》第三十条、第三十三条的规定进行了受理并出具了食品安全监督抽检复检（异议）受理通知书，同时组织了复检工作。复检结果为不合格，食品安全监督抽检复检（异议）结果通知书和复检报告于2020年9月22日寄出，申请人于2020年9月24日签收。据此，第二次复检程序是合法有效的。三、关于申请人提出的鉴定依据违法的问题。案涉产品经初检机构山东省产品质量监督检验院和复检机构烟台海关技术中心检验，亚硝酸盐(以 NO₂⁻计)项目不符合 GB2762-2017《食品安全国家标准 食品中污染物限量》要求，检验结论为不合格。初检报告和复检报告载明，判定依据均为GB2762-2017《食品安全国家标准 食品中污染物限量》，检验方法均使用GB8538-2016《食品安全国家标准 饮用天然矿泉水检验方法》。据此，初检和复检的检验依据一致，申请人提出鉴定依据违法问题不成立。四、关于申请人提出的采用鉴定意见违法的问题。我局向申请人送达初检结果后，申请人提出复检申请，经山东省市场监督管理局受理并组织复检后，复检结果为不合格，复检结果通知书和复检报告于2020年9月22日寄出，申请人在收到复检结果通知书和复检报告后再次向山东省市场监督管理局提出复检结果异议申请，根据《中华人民共和国食品安全法》第八十八条和《食品安全抽样检验管理办法》第三十五条的规定，复检机构出具的复检结论为最终检验结论，因此，山东省市场监督管理局对申请人提出的异议不予受理。据此，申请人提出的采用鉴定意见违法的说法不成立。五、申请人提出的自行检验应当给予肯定的问题。申请人称自行检验和委托鉴定的结论合格，复检机构对相同检材作出不合格认定不符合常理的说法于法无据，申请人所称的自行检验和委托鉴定的结论不足以对抗国家食品安全监督抽样检验的法定效力。此外，申请人自检报告并不包括案涉的检验项目。六、申请人提出的基本权利应受尊重、对申请人产品的否定就是对申请人企业生命的冲击问题。我局是严格依照法律程序规定办理本案的，申请人生产的包装饮用水检验结论为不合格，违反了《中华人民共和国食品安全法》的规定，理应受到惩处。因受处罚造成的后果理应由其自行承担。综上，请求维持我局作出的行政处罚。

经审理查明：2020年7月31日，受山东省市场监督管理局委托，山东省产品质量检验研究院对申请人生产的“冰之鉴”牌包装饮用水（规格型号：500ml/瓶；生产日期：2020-07-25）进行了抽样检验。2020年8月27日，山东省产品质量检验研究院作出《检验报告》（NO.CF0108054-2020），对该产品进行了八个项目的检验，其中亚硝酸盐（以NO₂^-计）项目实测值为0.023 mg/L，超过了该项目应“≤0.005 mg/L”标准，不符合GB2762-2017《食品安全国家标准 食品中污染物限量》要求，检验结论为不合格。申请人收到该《检验报告》后，于2020年9月10日提出复检申请，山东省市场监督管理局于2020年9月11日受理该复检申请。2020年9月18日，烟台海关技术中心出具《复检报告》（报验编号：03230202000975），亚硝酸盐（以NO₂^-计）项目实测值为0.020 mg/L，检验结论仍不合格。

2020年9月24日，被申请人对申请人涉嫌生产不符合食品安全标准的行为予以立案调查。经调查查明，申请人生产该批次产品40箱（24瓶/箱），其中，15瓶用于国家食品安全抽验抽样购买样品，剩余921瓶用于赠送及内部招待使用，库存1箱；该产品成本价为0.79元/瓶，销售价为1元/瓶，货值金额为960元，违法所得为3.15元。

被申请人于2020年11月2日依法向申请人送达了《行政处罚听证告知书》[鲁泰市监罚听字〔2020〕264号]后，告知申请人拟对其进行行政处罚的事实、理由、依据和申请人享有的陈述、申辩和听证权利。申请人在法定期限内提出陈述、申辩和听证。

2020年11月9日，被申请人作出《164号行政处罚决定书》，认定申请人生产的“冰之鉴”牌包装饮用水污染物质超过食品安全标准限量，该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定，遂依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款的规定，给予申请人如下行政处罚：1.没收现存的“冰之鉴”牌包装饮用水1箱；2.没收违法所得3.15元；3.处罚款80000元。申请人不服该行政处罚，遂向本机关申请行政复议。

本机关对申请人和被申请人双方提交的证据、依据等进行了审查。经审查，本机关认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；……”本案中，申请人生产的“冰之鉴”牌包装饮用水中亚硝酸盐（以NO2-计）项目不符合GB2762-2017《食品安全国家标准 食品中污染物限量》要求，违反了上述规定，被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款（一）项的规定，作出本案《164号行政处罚决定书》并无不当。

关于抽样程序是否合法的问题。《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条第一款和第二款规定，“在食品安全监督抽检工作中，食品生产经营者可以对其生产经营食品的抽样过程、样品真实性、检验方法、标准适用等事项依法提出异议处理申请。对抽样过程有异议的，申请人应当在抽样完成后7个工作日内，向实施监督抽检的市场监督管理部门提出书面申请，并提交相关证明材料。”本案中，被检产品是由山东省市场监督管理局委托山东省产品质量检验研究院进行，抽样过程中购买了样品且由2名人员实施，抽样程序符合相关规定。申请人在抽样完成后7个工作日内，并未对抽样过程提出异议。据此，申请人认为抽样程序违法的理由不能成立。

关于复检程序和鉴定依据是否合法的问题。根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十三条、第三十四条的规定，复检机构接到初检机构移交的备份样品后，应当对备份样品的完整性进行确认，并做好样品接收记录；复检机构实施复检，应当使用与初检机构一致的检验方法。本案中，复检机构烟台海关技术中心与初检机构就复检备份样品进行了交接确认，并按照与初检相同的标准对样品进行了检验，复检程序符合相关规定。

此外，山东省市场监督管理局在收到复检结果后，已向申请人进行了告知，申请人再次提出异议未被采纳，且被申请人作出本案处罚决定前进行也已告知其享有陈述、申辩和听证的权利，故对申请人主张鉴定结论未经其质证的理由，本机关不予采信。申请人的自检报告既不具有客观性，且亦未包括案涉的检验项目，故对其认为自检报告应予采纳的主张亦不予采信。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的鲁泰市监罚字[2020]164号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可在收到本决定之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

                              2021年3月8日